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30 de Março de 2020

Entre a indisponibilidade de direitos e a prevalência do negociado sobre o legislado na reforma trabalhista:

Danilo Magalhaes, Estudante de Direito
Publicado por Danilo Magalhaes
há 7 meses

O princípio da adequação setorial negociada como aporte jurídico contra a precarização das condições de trabalho

Danilo da Silva Magalhães²

Karla Danielly Ferreira Medeiros³

Hélio Bittencourt4

RESUMO

O direito do trabalho tanto na esfera individual quanto coletiva se conjuga por preceitos constitucionais e direitos sociais fundamentais, que se orientam por princípios inerentes e dão a tônica de que trabalho é direito irrenunciável e indisponível, cujo patamar civilizatório mínimo deve ser alcançado e defendido ante a práticas que desvalorizem as condições de dignidade e identidade social do trabalhador. Com a reforma trabalhista e a exaltação da negociação motivada pela autonomia privada nas relações coletivas de trabalho, e dada às condições sociais, econômicas e políticas que figuram no cenário atual brasileiro, importante é que, na proteção desses direitos e garantias mínimas legalmente estabelecidos, seja imprescindível atentar-se para ocasiões em que convenções e acordos coletivos venham a precarizar as condições de trabalho. Nesse sentido, o princípio da adequação setorial negociada serve de parâmetro para limitar e invalidar práticas negociais que coloquem em confronto o legislado e o negociado, quando este violar direitos. Para tanto, no que toca ao caráter tuitivo do supramencionado princípio na salvaguarda da parte hipossuficiente da relação de emprego, será pertinente a demonstração de que apesar de ser o instituto da prevalência do negociado sobre o legislado um imperativo da novel CLT, não pode este ser considerado em detrimento de direitos cuja indisponibilidade é absoluta. E no que se coaduna com esta ponderação aportes quanto à limitação desse novel instituto serão abordados nessa pesquisa de modo a contribuir à flexibilização das relações trabalhistas a se justificar diante da conjuntura econômica vivenciada atualmente sem que incorra em algum retrocesso social.

Palavras – Chave: Princípio da indisponibilidade absoluta. Negociado sobre o legislado; Flexibilização. Adequação setorial negociada.

________________________________________________

¹ 2 º Check de paper apresentado à disciplina de Direito Individual do Trabalho – Unidade de Ensino Superior Dom Bosco

² Aluna do 6º período do curso de Direito – Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

³ Professor da disciplina de Direito Individual do Trabalho – Unidade de Ensino Superior Dom Bosco

1 INTRODUÇÃO

Recentemente, no ano de 2016, surge um debate amplamente discutido a respeito da possibilidade de alteração nas leis trabalhistas do nosso pais, assim nasceu o projeto de lei nº 6.787. Já em 2017, no dia 13 de julho, foi aprovado o referido projeto, por intermédio do decreto nº 5.452 que traria uma significativa alteração na legislação do trabalho e acabaria por gerar profunda desvalorização do trabalhador, supressão de garantias e retrocesso no direito.

Entende-se que o ordenamento jurídico no que diz respeito à direitos trabalhistas e de organização do trabalho no Brasil é resultado da intensa luta entre os atores sociais, capital, trabalho, e Estado, cujo processo histórico de avanços de declínios desses direitos é fundamental para compreender as nuances desse processo. Pretende-se, assim, mostrar a transição entre movimentos importantes de conquistas no processo de regulamentação do trabalho para gradativa desregulamentação de direitos sociais, aumento da flexibilidade de trabalho e perda de dinamismo sindical trazidas pela Reforma.

Outrossim, faz-se mister a abordagem acerca do princípio da adequação setorial negociada, instituto nascido de decisões jurisprudenciais e de entendimentos doutrinários, com escopo de gerar segurança de modo que as normas coletivas que atuam na relação trabalhista devam garantir equilíbrio entre empregador e empregado e salvaguardar garantias e direitos mínimos do trabalhador nas relações empregatícias. Dessa forma temos que o princípio em foco constitui-se como limite ao negociado sobre o legislado, devendo garantir respeito das normas coletivas ao que está positivado em lei, tendo fito de vedar o retrocesso de direitos e limitar exploração do trabalhador e supressão de seus direitos.

Assim, temos: abordagem geral sobre a indisponibilidade de direitos trabalhistas e análise dos institutos da renúncia e transação, após, considerações sobre a flexibilização via negociação coletiva, para, ao final, se analisar os limites do negociado pela aplicação do princípio da adequação setorial negociada.

A análise que se busca fazer no presente artigo é a possibilidade da Reforma trabalhista suprimir direitos trabalhistas e restringir garantias mínimas conquistadas ao logo do tempo. Cumpre ressaltar que a institucionalização do negociado sobre o legislado é um dos principais pilares para essa falácia que é a nova CLT. A prevalência de normas coletivas de trabalho sobre a lei propriamente dita constitui-se como efetivo retrocesso aos direitos dos trabalhadores uma vez que a relação trabalhista retorna À moldes arcaicos, onde o trabalhador configura-se como polo mais fraco e suscetível a sucumbir às imposições feitas pelos empregadores.

A Reforma Trabalhista é um tema relativamente novo, e está levantando muitas discussões acerca das suas medidas no que tange aos direitos trabalhista. Por isso faz imprescindível sua discussão em meios acadêmicos e sociais em razão de se tratar de uma temática que abarca a sociedade como um todo pelo conteúdo das regulamentações de relações trabalhista. Destarte, é importante que esse tema seja bastante debatido no mundo jurídico em função da novidade trazida pelo legislador e a necessidade de conhecimento do referido tema.

Outrossim a reforma trabalhista impacta toda a sociedade, é um assunto que rompe com as barreiras do direito e passa a ser conteúdo de domínio público e que atinge as famílias brasileiras como um todo. Note que o cunho da reforma é alterar as garantias alcançadas pelos trabalhadores o que corrobora para a tese de que todos os empregados devem se manter consciente do que será alterado com a reforma.

A prevalência do negociado pelo legislado é a temática que mais motiva a escrita do presente artigo uma vez que desperta o interesse em analisar às violações constitucionais bem como a supressão dos direitos sociais e fundamentais garantido pelo ordenamento jurídico pátrio. Por tanto fez-se necessário à análise do tema com intento de abarganhar conhecimento sobre o referido tema como permitir com que o presente trabalho seja material de pesquisa para um assunto deveras novo.

Intenta-se Analisar criticamente a forma como a prevalência do negociado sob o legislado poderá implicar retrocessos em relação aos direitos trabalhistas. Para tanto é necessário discorrer sobre o direito do trabalho sob a ótica principiológica e garantista como condições dignas ao exercício desse direito, além de demonstrar a violação do princípio da vedação ao retrocesso disposto na CF/88 no que tange à relação de menosprezo da figura do trabalhador em face do mercado de trabalho, expondo os impactos da reforma trabalhista e de que maneira restringem os direitos e garantias do trabalhador. Destarte pretende-se estudar os limites da prevalência do “negociado sobre o legislado” e o princípio da adequação setorial negociada.

Metodologicamente, este artigo apresenta caráter de pesquisa exploratória, que conforme Gil (2002), a pesquisa exploratória objetiva uma maior familiaridade com o assunto em questão, oferecendo informações sobre este e formulando hipóteses através do estabelecimento de critérios para a devida elaboração com a intenção de possibilitar um melhor entendimento no que diz respeito as alterações a respeito às alterações da CLT com a reforma trabalhista 2017 de forma a contemplar a prevalência do negociado sobre o legislado em face do princípio da adequação setorial negociada.

2 DIREITO DO TRABALHO E AS GARANTIAS MÍNIMAS PARA O EXERCÍCIO DESTE DIREITO

Até 1943, data da promulgação da consolidação das leis trabalhistas, a sociedade brasileira passou por inúmeras transformações sociais e normativas para que tivéssemos o extenso leque de garantias mínimas e direito ao trabalho que possuímos hodiernamente. Para tanto, conforme o supracitado, faz-se necessário traçar um brbeve panorama histórico dessa evolução, a qual se inicia, basicamente, a partir do século XIX. Rememoremos que durante esse período da história do Brasil era inexistente as relações de trabalho, uma vez que possuíamos um Estado rural e a prevalência do trabalho escravo (NASCIMENTO, 2002).

A escravidão no Brasil, numa perspectiva trabalhista, não gerava sequer direitos aos escravos, os reduzia à condição de “coisa”, destituindo-os de personalidade e possibilidade de ser considerado sujeito de direitos. Dessa maneira, na vigência desse século não há que se falar em relação trabalhista que gerasse qualquer garantia, mínima que fosse, nas relações de trabalho. O Prof. Maurício Godinho Delgado destaca que a abolição da escravidão, iniciada pela Lei Áurea, configura-se como o referência inicial ao direito do trabalho brasileiro, haja vista ter instituído a extinção do trabalho escravo e a estimulação das relações trabalhistas, ainda que na realidade fática não produzisse efeitos munidos de efetividade, foi de extrema importância para a evolução do direito do trabalho (2011).

Somente a partir de 1930 foi que o Brasil passou a viver uma efetiva evolução dos direitos trabalhistas em razão das evoluções técnico-científicas da produção, bem como as implementações ocorridas no governo de Getúlio Vargas em relação à melhores condições de trabalho (NASCIMENTO; FERRARI; SILVA FILHO, ).

Constitucionalmente falando, a tutela dos direitos trabalhistas surgem com a constituição de 1934, o ordenamento jurídico vigente já concedia algumas garantias e direitos mínimos ao trabalhador, no entanto com pouca eficiência. É com a constituição de 1988 que o direito ao trabalho constitui-se como fundamental, dispondo a CF/88 em seu art. que “São direitos sociais, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (BRASIL, 1988).

Ocorre que em 2017, 74 anos após a CLT, a Reforma trabalhista parece estar pretendendo descontruir o que fora ganho ao longo do tempo no que tange aos ganhos das lutas trabalhistas. A prevalência do negociado sobre o legislado configura-se como mecanismo de violação ao princípio da vedação ao retrocesso, uma vez que poderão as convenções coletivas e acordos individuais corroborarem para a prevalência de medidas mais maléficas ao trabalhador (COELHO, 2005).

3 OS IMPACTOS DA REFORMA TRABALHISTA E O IMPERATIVO DA PREVALÊNCIA DO INSTITUTO DO “NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO”

Atualmente as garantias concedidas estão comprometidas com o advento da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, uma vez que com a instituição do negociado sobre o legislado, existe a possibilidade concreta de haver um retrocesso em relação às garantias e direitos conquistados ao longo dos anos. Dentre às inúmeras alterações feitas pela Reforma Trabalhista, o negociado sobre o legislado vem chamando atenção e gerando preocupação em relação ao elevado grau de inconstitucionalidade dos dispositivos (BRASIL, 2017).

É importante ratificar que por princípio - já averbemos alhures- é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que se irradia sobre diferente normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade de um todo unitário que há por nome, sistema jurídico positivo (MELO, 1997, p.27) e portanto, sendo a base para a disciplina de certos textos legais. Assim, a norma está subordinada aos princípios, evitando colisão e suscitando que haja observação à prevalência dos princípios.

Ressaltemos aqui a afirmação de que anteriormente prevalecia o princípio da norma mais benéfica - este princípio garantia ao trabalhador que em casos de normas coincidentes, prevalecesse a norma que lhe beneficiasse, dado que numa relação trabalhista há a parte da hipossuficiência, e portanto esse princípio tem o escopo de garantir a equidade e efetividade dos direitos e garantias mínimas para o exercício do trabalho (SILVA, 1997).

Ainda explicita o autor, sobre o princípio da condição mais benéfica, que:

A regra in dúbio pro operária está relacionada à interpretação da norma, isto é, na interpretação de uma mesma norma, em caso de dúvida decide-se em favor do trabalhador. Em relação às regras das normas mais favorável e da condição mais benéfica, ambas tem em comum a comparação de normas. Segundo Pinho Pedreira elas, diferenciam-se, porque o princípio da norma mais favorável supõe normas com vigência simultânea e o princípio da condição mais benéfica sucessão normativa (SILVA, p. 1997).

Ocorre que o negociado sobre o legislado rebaixa a CLT à norma subsidiária, violando assim os princípios nucleares e diretores do direito do trabalho haja vista que as convenções coletivas e acordos individuais sobreponham-se, pelo princípio da norma mais específica, sobre a legislação vigente. Dessa maneira acarreta na possibilidade do prevalecimento de normas prejudiciais e mais maléficas ao trabalhador uma vez que as negociações são polarizadas e desequilibradas entre empregador e empregado (COELHO, 2005).

Nos deteremos portanto, a demonstrar sobre a convalescência da reforma trabalhista com algumas violações ao princípio da vedação ao retrocesso uma vez que as conquistas alcançadas pelas lutas dos trabalhadores estão sendo desvalorizadas, permitindo que o empregador possa sobressair-se na relação trabalhista e haver a possibilidade das condições serem mais prejudiciais aos trabalhadores haja vista não haver leis que tutelem seus direitos, mais sim, imposições arguidas pelos empregadores em benefício próprio, do seu lucro.

3.1 Sobre a indisponibilidade de direitos em prol de um patamar civilizatório mínimo ao trabalhador x possibilidades deletérias de renúncias a direitos nas negociações coletivas

O projeto de Lei 6.787/16 que em 13 de julho de 2017 foi aprovado como lei que

“altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho” (BRASIL, 2016), acaba por gerar diversos prejuízos ao trabalhadores.

Com a perspectiva do negociado sobre o legislado, não mais prevalece a lei, mas sim a norma mais específica, se não veja: Art. 611-A. “A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: [...] ‘ (BRASIL, 2017). Dessa forma deflagra-se da nova realidade das relações justrabalhistas a possibilidade de que haverá o desequilíbrio entre as partes, prováveis renúncias, supressão de direitos e garantias mínimas para o exercício do trabalho em suas plenas condições.

Entende-se por convenção coletiva de trabalho ou em outra denominação, contrato coletivo de trabalho, como um acordo intersindical, ou seja, a celebração de acordo entre o sindicato dos empregadores e sindicato dos trabalhadores, onde possui o fito de estipular condições de trabalho suscetíveis de serem aplicadas às relações trabalhistas individuais (DINIZ, 1998).

Outrossim, entende-se por acordo coletivo de trabalho, essa mesma negociação entre o sindicato dos empregados com um (a) ou mais empregados ou empresas, dessa forma se aplicando somente no âmbito da empresa que está arrolada pelo acordo e não pela totalidade da categoria. Sucede que nessa negociação os trabalhadores estarão vulneráveis e até coagidos a aceitar o que lhes for imposto, uma vez que com a reforma trabalhista prevalecem esses acordos e convenções (MERÍSIO, 2011).

Nesse sentido, muito se especula que com a proposição da reforma trabalhista de modo a ensejar maior espaço a acordos que preponderem sobre o que está na lei trabalhista, podem implicar em sérias consequências especialmente ao trabalhador individual, impondo a estes desrespeitos a seus direitos irrenunciáveis como a possibilidade de aumentos de horas diárias trabalhadas, a redução do tempo mínimo para intervalo, a diminuição dos salários etc.

A prática da prevalência do acordado sobre o que se dispõe na Lei, também pode dar vazão para questões mais graves como acordos sobre os quais paira a sombra da criminalidade no que toca à corrupção, pois há vários atos possíveis de se deflagrarem nesse acordos sem a revisão legal. (CAMPOS, 2016).

Por fim, conforme o que fora alhures exposto, entendemos que a alteração nas normas trabalhistas poderá desencadear uma série de malefícios ao trabalhador, uma vez que este estará submetido as negociações entre sindicatos ou entre sindicato e empresa que intentará em impor seus interesses sobre o empregado, que configurando-se como polo hipossuficiente, provavelmente sucumbirá.

3.2 Direitos irrenunciáveis e direitos de indisponibilidade absoluta

Antes de tratar sobre os limites da negociação coletiva de forma autônoma, importante é dirimir introdução a analise da natureza dos princípios que são inerentes ao direito do trabalho no que se relacionam a citar sobre a irrenunciabilidade e indisponibilidade de direitos trabalhistas.

Vólia Bomfim (2015), fundamenta que a irrenunciabilidade e a indisponibilidade caracterizam-se por serem princípios que se voltam para interesses de ordem pública e que portanto, adquirem da imperatividade e da consequente inderrogabilidade dos direitos do trabalhador. “Não cabe às partes, pois, convencionar direitos trabalhistas, visto que “a inderrogabilidade das normas de proteção ao trabalho gera irrenunciabilidade dos benefícios outorgados aos trabalhadores” (DE FIGUEIREDO; DE OLIVEIRA, p.133, 2017) De acordo com Romita (1975), se fosse de livre disposição do trabalhador, os direitos que lhes são amparados, os preceitos do direito do trabalho não teriam por que terem sido instruídos para a proteção do obreiro, pois o objetivo último das normas de proteção trabalhistas é quanto a parte mais fraca da relação jurídica e “seria frustrante que se permitisse ao trabalhador essa renuncia a essa proteção” (ROMITA, p.144, 1975). “Os direitos trabalhistas previstos na lei são indisponíveis, apenas permitindo sejam disponibilizados quando a própria lei assim o autorizar” (BOMFIM, p.205, 2015).

Nesse contexto, da indisponibilidade e da irrenunciabilidade, figuram os institutos da renúncia e da transação. O primeiro diz respeito a uma declaração unilateral que acaba por extinguir o direito. O segundo trata de ato bilateral ou plurilateral no qual as partes convencionam sobre direitos mutuamente (DE FIGUEIREDO; DE OLIVEIRA, 2017).

A doutrina ainda subdivide os direitos trabalhistas em direitos de indisponibilidade relativa e os de indisponibilidade absoluta. A “absoluta é a indisponibilidade que envolve interesse público, traduzindo um “patamar civilizatório mínimo” conferido ao trabalhador” como o que se dispõe nos art. , III e 170º da CF/88. (DE FIGUEIREDO; DE OLIVEIRA, p.134, 2017).

E a indisponibilidade relativa, que: “por sua vez, é a indisponibilidade concernente àqueles direitos de natureza privada, de interesse particular, os quais podem ser transacionados desde que não impliquem prejuízo ao trabalhador, como determina o Art. 468 da CLT” (BOMFIM, 2015, p. 207).

4 OS LIMITES DA PREVALÊNCIA DO “NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO” E O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SETORIAL NEGOCIADA

Mormente a abordagem da indisponibilidade absoluta de certos direitos trabalhistas e a imposição de que a partir de novembro com a vigência da novel CLT, sindicatos e empregadores, poderão negociar interesses e estipular outras condições de trabalho que não o que está legislado. A regulação desse contratos, no entanto, ficará a mercê de parâmetros desconexos da legalidade, (apesar de válidos), o que implica numa insegurança jurídica dos mesmos.

Não se pode porém conceber o retrocesso dos direitos trabalhistas mediante a criatividade dos entes coletivos frente a negociações coletivas (CAMPOS, 2016). Desse modo, que critérios podem controlar e harmonizar qual sejam os limites do negociado e a prevalência entre as normas autônomas ou heterônomas do âmbito trabalhista? É com base nessa indagação que este tópico de nossa pesquisa desenvolve comentários que a satisfaça.

4.1 O panorama da flexibilização de direitos trabalhistas por meio de norma negociada e o s limites de sua aplicação

Por flexibilização se entende ser “o conjunto de medidas destinadas a dotar o direito do trabalho de novos mecanismos capazes de compatibiliza-los com as mutações decorrentes de fatores das mais variadas ordens, como econômicos, tecnológicos ou sociais” (ROESLER, p.47, 2014). Volia Bomfim Cassar (2010), justifica que tais modos de flexibilização são questões inerentes ao contexto de crise econômica que aos últimos anos muitos países vêm enfrentando, especialmente os menos desenvolvidos; e em que as condições de trabalho têm tido um déficit dada a mudanças que se refletiram da diminuição dos custos com a mão de obra, e que portanto isso remeteu a reduções e supressões de muitos benefícios, ensejando na reanalise das normas trabalhistas, e na tendência de se criarem novos modos de desentravar as dificuldades desse contexto.

No entanto, tais mudanças que se imbricaram nas relações e condições de trabalho como tentativa de contornar as dificuldades se pautam em contrariar a rigidez legal, atacando direitos sociais dado aos altos encargos que estes ocasionam e para tanto se promove a falácia de que para haver progresso dos setores da economia, como aduz Martins (p.37, 2015), “a legislação tem de se adaptar à própria continuidade da empresa, para que esta possa continuar oferecendo empregos aos trabalhadores” porque “estabelecer legislação extremamente rígida implicaria a extinção das empresas e, por consequência, dos empregos”.

Deste modo, se monta a ideia de que o trabalho é o culpado pelos problemas que a economia enfrenta, mas pelo contrário, o trabalho aos moldes da flexibilização que vêm desempenhando vem na verdade facilitando a lucratividade de uns e em contrapartida, vem “explorando a força de trabalho com abusos de horas extras, manipulação da velocidade das máquinas e equipamentos de produção, a negligência, os baixos salários, transformando a relação capital e trabalho em um grande caos, causando insegurança social (ROESLER, 2014, p. 50).

Á exemplo, a situação dos trabalhadores terceirizados e da precarização da realização de suas atividades. Atualmente, muitos profissionais estão sendo tomados não mais por suas profissões e especializações, mas de maneira genérica são tratados como “mão de obra terceirizada”; essa separação na nova acepção da relação de trabalho traz consequências atinentes ao âmbito da coletividade. E isso se denota na dificuldade da organização sindical e nas negociações coletivas desses trabalhadores. Muitas vezes, como nas palavras de Gabriela Delgado e Helder Santos Amorim (2015, p.18); acabando “ por restringir e acanhar o poder econômico, social e cultural do trabalho” – e deflagrando dificuldades práticas e jurídicas na obtenção das garantias no que se refere a seus créditos trabalhistas que muitas vezes são entregues a negociações tortuosas e incertas que podem ocasionar grave retrocesso social (SCHIAVO, 2017).

Quanto à proibição do retrocesso das relações de trabalho de acordo com Godinho Delgado (2015), no que se atenta ao patamar civilizatório mínimo do direito do trabalho, três normas heterônomas se inserem como as tidas como de indisponibilidade absoluta:

“a) as normas constitucionais em geral, com a ressalva da flexibilização admitida nos termos do Art. 7º, VI, XIII e XIV; b) as normas de tratados e convenções internacionais introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro; c) e as normas legais infraconstitucionais que assegurem patamares de cidadania ao trabalhador.( DELGADO, p.123, 2015)

Além das que denotam-se do registro na CTPS, o salário mínimo e as normas que tem a ver com a saúde, proteção e segurança do trabalhador. (DELGADO, 2015, p. 122-123). Já as que dizem respeito a direitos de natureza privada sem que incorram em prejuízos ao trabalhador são tidas como de indisponibilidade relativa. (DE FIGUEIREDO; DE OLIVEIRA, 2017).

Em suma, quanto ao disposto, nos vale para configurar qual seja o limite de atuação da negociação coletiva nas mais variadas searas das relações trabalhistas de modo que dote-se de validade e eficácia (DE FIGUEIREDO;DE OLIVEIRA 2017). Como preceitua ROMITA apud DE FIGUEIREDO; DE OLIVEIRA (p.144, 1975), “a inderrogabilidade das normas de proteção ao trabalho gera irrenunciabilidade dos benefícios outorgados aos trabalhadores”. E nesse sentido não podem as negociações ultrapassarem os limites tradando sobre direitos indisponíveis absolutos mas tão somente aos de indisponibilidade relativa.

Ademais, o limite quanto a tendência da flexibilização com a reforma trabalhista no que se refere as negociações coletivas, também e precipuamente paira sobre o que dita a Constituição Federal, e além, por toda a legislação estatal e também nos tratados e convenções internacionais como a OIT, frisando-se que a própria CF que limita a flexibilização negociada também a reconhece nos art. , inciso XXVI. (DELGADO, 2015). O art. 611- A do diploma celetista, também dispõe limites a proposições de negociações coletivas sobre certas disposições do contexto trabalhista.

Mas contudo, nesse contexto, apesar das orientações que denotam os limites da prevalência do negociado sobre o legislado, o exame da norma autônoma por vezes, mediante conflitos sobre sua aplicação a desrespeitar direitos mínimos trabalhistas, carecerá de um método que retire o conflito e harmonize a adequação de qual norma deverá ser aplicada ou não, se a negociada ou se a legislada. Ponto que chamamos a pesquisa exposição sobre o princípio da adequação setorial negociada, aporte idealizado por Maurício Godinho Delgado para servir de controle quanto a contraposições advindas da questão do negociado sobre o legislado, possuindo bastante influencia especialmente nos julgamentos do Tribunal Superior do Trabalho.

4.2 A adequação setorial negociada na harmonização das práticas negociais trabalhistas.

No estabelecimento de meios de disciplinar as negociações coletivas, o princípio da adequação setorial vem como modo de impor regras para a elaboração desses diplomas, fixando as barreiras e estipulando as possibilidades dos acordos e convenções realizadas por esses entes. E ademais, busca também estabelecer dos critérios que suplantem em uma coexistência entre o negociado e o legislado traçando modos de relaciona-los harmonicamente, estando de um lado - as normas produzidas pelo Estado, do outro - as normas que advém das negociações coletivas – respectivamente normas heterônomas e normas autônomas, sendo também uma forma de fundamentar a validade dessas negociações.

O estudado princípio busca a denotação de seu caráter tuitivo informando à ordem jurídica seu propósito com a salvaguarda dos direitos trabalhistas e também funciona como protetor das partes hipossuficientes das relações empregatícias ainda mais num contexto de mudanças como as que ocorrem ao tempo da reforma das normas de trabalho no cenário brasileiro.

Bonfim (p.1231, 2015), justifica que a intenção da reforma trabalhista em se promover as negociações coletivas está intimamente ligado ao objetivo de “adequar as relações trabalhistas à realidade enfrentada pelos interessados” e para coadunar com esse propósito e para não se contraporem as normas jusindividuais com as juscoletivas é que o princípio da adequação setorial se aplica. De tal modo que a toda negociação coletiva recai-se limites conforme o que preconiza tal princípio. Que intitula alguns critérios:

O primeiro critério estabelece que as normas autônomas “elevam o patamar setorial de direitos trabalhistas”, criando direitos mais benéficos do que aqueles garantidos na legislação trabalhista. Por essa razão, não há afronta a normas imperativas e o princípio da indisponibilidade de direitos trabalhistas permanece incólume (O segundo critério, por seu turno, tolera que, mediante negociação coletiva, se transacionem parcelas somente de indisponibilidade relativa e não absoluta, atingindo o princípio da indisponibilidade de direitos, mas apenas no que tange ao caráter relativo (DELGADO, 2015, p. 948 apud DE FIGUEIREDO; DE OLIVEIRA, 2017).

No primeiro critério, não há afronta ao principio da indisponibilidade de direitos que é inerente ao direito individual do trabalho. Porém no segundo quanto ao princípio, é afrontado ao menos quanto a indisponibilidade relativa e somente a estas normas de indisponibilidade relativa poderá interferir o negociado, transacionando através de concessões mútuas entre as partes (FERREIRA, 2011). Ressaltando que quanto aos direitos de indisponibilidade absoluta não há que se referir o principio da adequação setorial pois não há que se falar em negociação desse direitos pois estes constituem um patamar civilizatório mínimo, sob pena de afrontar o principio da dignidade da pessoa humana (FERREIRA, p.35, 2011). E fazem menção ao princípio da proteção, o qual Maurício Godinho Delgado (2010) aduz que dizem respeito a um patamar civilizatório que se divide em três grupos:

1º Grupo: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7º, VI, VIII e XIV, por exemplo)

2º Grupo: as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro ( referidas pelo art. 5º, §§ 2º e 3º, CF/88, já expressando um patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil)

3º Grupo: as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao individuo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança do trabalho, normas concernentes a base salariais minímas, normas de identificação o profissional, disposições antidiscriminatórios, etc (FERREIRA, p. 35, 2011).

Sendo assim, somente as negociações coletivas que ampliarem benefícios superiores aos estipulados por Lei, terão de certa liberdade para serem aplicadas, porém, quando reduzem ou suprimem direitos, sofrem limitações, de certo que a negociação coletiva não é por seu prestígio, instituto de aplicação irrestrita e não há que ser aplicada ou aceita se não atende aos critérios do princípio ora estudado e nem se deve absolutamente renegar a reforma trabalhista pela exaltação e repúdio total as negociações coletivas. (DE CARVALHO, 2011).

No que é inerente à efetivação da nova hermenêutica constitucional, o principio da adequação setorial é de suma importância na sistematização da interpretação a ser aplicada nas práticas dos tribunais brasileiros; a jurisprudência da seara da Justiça do Trabalho faz menção ao princípio da adequação setorial negociada, enquanto o Superior Tribunal Superior, a pretextos advindos especialmente do ativismo judicial se pautando por outros critérios que não a observação da doutrina a respeito da temática, e até mesmo renegando a tradição de seus precedentes, vem mudando o entendimento e assimilando preferências atuais pelo instituto do negociado ante o legislado como fonte de direito do trabalho (DE FIGUEIREDO. DE OLIVEIRA, 2017).

De outro lado o Tribunal Superior do Trabalho, tem atuado se pautando pela adequação setorial negociada e em muitos casos tem tido entendimento que se confronta com as decisões do STF. (CARELLI, 2016). Sobre a postura do STF – este, desprezando requisitos de eficácia e validade das práticas negociais trabalhistas, tem priorizado as mesmas, mesmo se tratando de direitos absolutamente indisponíveis (MINERVINO, 2016). Na contramão tem decidido o STF por priorizar as negociações coletivas sobre o legislado, e de certo modo deixando de lado o que predispõe o segundo critério estabelecido pelo princípio da adequação setorial. “Em julgado recente (RE 895.759), o Ministro Teori Zavascki, monocraticamente, permitiu a supressão do pagamento de horas in itinere, direito absolutamente indisponível, mediante norma coletiva” (MINERVINO, s,p, 2016).

O que se denota é que, o princípio da adequação setorial, apesar de ser um meio de driblar a violação do patamar mínimo civilizatório em se tratando de direitos trabalhistas, este não tem sido observado de maneira absoluta e esta é a tendência dos julgados do STF. Possibilidade de que negociações coletivas possam vir a não se aterem a indisponibilidade dos interesses que regem o direito do trabalho.

Mas diante da nova tônica das normas de trabalhistas e da possibilidade de negociações coletivas, com os aparatos demonstrados em nosso estudo, ressaltamos que tais negociações, não são absolutas, cabendo a observância de limites e critérios, em respeito a direitos absolutamente indisponíveis do trabalhador. E é tal como estabelece o princípio da adequação setorial negociada, trazido à estudo nessa pesquisa dada a possibilidade na nova da legislação trabalhista da prevalência do negociado sobre o legislado.

5 CONCLUSÃO

O direito do trabalho surgido da necessidade de proporcionar garantias a parte mais fraca das relações de emprego se pauta em normas de garantia que se baseiam no princípio da proteção. São regras e obrigações constituídas pelo empenho estatal para assegurar a igualdade material entre os entes da relação jurídica de trabalho.

Além da vertente jusindividual de proteção, também se volta para a vertente coletiva, no acompanhamento da representação pelos sindicatos, na organização da coletividade e regulação das normas aplicáveis a tais relações jurídicas. De modo que o Direito do Trabalho, tanto trata de normas estatais e também de normas negociadas que se dão principalmente entre os entes coletivos envolvidos. A atenção maior do Estado é manter o princípio da proteção sempre a ser aplicado de forma a gerar normas que sejam mais favoráveis ao trabalhador, acarretando na observância de nulidade e não eficácia às normas que se desviem do propósito de proporcionar um patamar mínimo civilizatório.

Na senda das conquistas de direitos trabalhistas, muitas das normas vêm sendo flexibilizadas, como modo de se adequar as novas demandas do mercado, ainda mais se tratando dos processos de crise que ao mundo do trabalho se reflete em mudanças que muitas vezes colocam em insegurança a garantia de certos direitos. A flexibilização das normas estatais oriundas de motivações negociadas com a disposição em reforma trabalhista brasileira coloca em cheque a discussão de como deve se pautar e limitar essas transações.

Conforme apresentado neste trabalho, o processo de flexibilização trabalhista de modo a afrontar a rigidez das normas legais em seu processo de normas negociadas autonomamente, tem que ser limitado para não negar a proteção aos trabalhadores, e é nesse ponto que esta pesquisa voltou atenção para o instituto da prevalência do negociado sobre o legislado, constituindo comentários aos limites dessas negociações. Após uma análise do panorama trabalhista atual, em se tratando da situação específica de limitação, apresentamos como medida de analise da eficácia e validade das normas transacionadas os critérios do principio da adequação setorial.

Esboçando introdução do que sejam os direitos trabalhistas indisponíveis, e relacionando aos critérios do princípio estudado concluímos que na sobreposição do negociado sobre o legislado, indispensável é a consonância do que for aplicado se pautando no princípio da adequação setorial para haver um controle e fiscalização tanto por parte dos entes envolvidos, quanto do Estado na jurisdição constitucional de harmonização de normas frente a uma situação concreta para não haver redução ou supressão de direitos que ensejem um retrocesso social.

Assim, conforme as diretrizes aqui explanadas, os limites do negociado sobre o legislado, primeiro, têm que se ater a implementação de um padrão setorial superior ao da legislação estatal, e segundo, deve se dispor apenas de direitos de indisponibilidade relativa, sempre a manter o patamar das normas mais benéficas ao trabalhador.

Se configurado que se ultrapasse esses limites que se tratam de direitos fundamentais, as normas negociadas devem ser destituídas de eficácia como medida necessária à preservação das garantias de proteção do Direito do trabalho e, por consequência, à garantia da dignidade humana e da valorização do trabalho, postulados esses que fundamentam o Estado Democrático de Direito e impedem o retrocesso social nas relações trabalhistas.

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